Sentencia.- 

En la ciudad de Cádiz a 26 de mayo del 2008.- 

Vistos en trámite de apelación  por la Sección quinta de la AP de Cádiz .los autos de recurso de apelación civil  de referencia al margen (juicio ordinario 129/07) (Rollo de apelación  civil nº 238) seguidos por juicio ordinario  en el que figura como parte apelante Don A.T. y otros  y parte apelada Asociación recreativa actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Ercilla Labarta. 

I ANTECEDENTES DE HECHO.-

1.- Por el Juzgado de primera Instancia de los del Puerto  de Santa María ,se dictó sentencia  cuyo fallo literalmente trascrito  dice: Desestimo  la demanda de juicio ordinario  interpuesta por procurador  Sra. Galán Cordero  en nombre y representación  de AT y otros  frente a asociación deportiva  absolviendo a la demandada  de los pedimientos formulados  de contrario  y con imposición de costas a los demandados por partes iguales.( Nota: Por recurso de aclaración las costas fueron interpuestas en primera instancia a la parte contaminada-recurrente). 

Expídase testimonio  de esta resolución  para su remisión al Ayuntamiento  de El Puerto  de Santa María  por si la demandada  hubiera podido incurrir  en responsabilidad de índole administrativa.(Nota :No parece lógico ni coherente que la jueza de primera instancia vea indicios de antijuridicidad(“expídase testimonio”) en vía administrativa e incluso condene en costas en vía civil. El 590 del CC se auto integra  por las normas administrativas) 

2.-Contra la antedicha sentencia  por la representación de AT y otros  se interpuso en tiempo y forma  recurso de apelación  que fue admitido a trámite  por el juez “a  quo” remitiendo las actuaciones a esta AP. Dándose traslado  del referido  escrito  de oposición  a la parte contraria  por término legal  para que pudiera formular  escrito de oposición  o impugnación ,el cual una  vez presentado fue unido a autos. 

3.-Recibidos los autos  en esta sala  se formó el correspondiente rollo ,turnándose  la ponencia ,y no habiéndose  solicitado  la práctica de prueba  en esta segunda instancia ,se hizo  entrega  al Timo  Sr. ponente ,para dictar la resolución pertinente. 

II FUNDAMENTOS DE DERECHO.- 

1.-Se plantea en esta alzada por el apelante ,el conocido problema de las inmisiones  derivados de ruidos producidos  por  la explotación  o realización  de actividades comerciales  en establecimientos próximos ,y a este respecto ,por su concreción y claridad ,al tiempo que recoge  toda la doctrina sentada  sobre la materia ,es de citar la STS de la sala 1ª de 31-5-2007  que extractándola indica “ También parece oportuno ,antes de abordar  el estudio de los motivos del recurso ,detenerse en los aspectos normativos  y jurisprudenciales de las inmisiones sonoras  y de otra naturaleza  como fuente de la obligación  de indemnizar  en el orden jurídico privado. Como es bien sabido, la respuesta del ordenamiento jurídico español  y su complemento jurisprudencial  al problema  de los daños causados  a particulares por inmisiones  que hoy podríamos calificar  de medioambientales  no ha sido siempre homogéneo. Es más, hasta cierto punto podría sostenerse  que el muy notable y progresivo  crecimiento de la normativa  sobre esta materia  de ámbito estatal  como autonómico  e incluso local ,no necesariamente se traduce  en una mayor protección efectiva  del particular  frente al daño  medio ambiental  que le afecta directamente ,pues no pocas veces  es la propia  sobreabundancia  de normas  lo que dificulta la protección  de sus derechos subjetivos .Así la sentencia de TEDH de 9-12-1994 (López Ostra) acordó una indemnización  de 4 MM de pts  a favor de la demandante por el daño moral  “innegable” que había sufrido al soportar  tanto las molestias provocadas por las emanaciones  de gas los ruidos  y los olores procedentes de la depuradora ,como la angustia y la ansiedad  propias de ver como  la situación  se prolongaba en el tiempo  y la salud de su hija se resentía.Centrada esta resolución  en el si había producido o no  una infracción del artículo 8  del Convenio de Roma ,referente al derecho a toda persona  a que se respete su vida privada  y familiar ,el tribunal responde afirmativamente  valorando de una lado que la interesada  y su familia vivieron durante años  a 12 metros de un foco de olores  ruidos y humos  y de otro la inactividad del ayuntamiento  u otras autoridades españolas  a la hora de remediar la situación ,inactividad no excusable  por la pendencia de un proceso  penal por delito ecológico ,ambos promovidos por las cuñadas  de la recurrente ,porque los dos procesos  tenían objetos diferentes de aquella reprochable inactividad .

Centrándonos en inmisiones derivadas del ruido ,se refiere la sentencia citada  a la sentencia de 2-10-2001 (caso de Hearthrow) centrada en el ruido causado  por los aviones en el aeropuerto  de mayor tráfico de Europa ,insistió  en la necesidad de hallar un justo equilibrio  entre los intereses de las personas  y los de la comunidad  pero añadiendo dos consideraciones  de importancia capital ,la mera referencia al bienestar económico  del país no es suficiente  para imponerse sobre los derechos de los demás  y segunda  que debe exigirse a los Estados que minimicen hasta donde sea posible ,la injerencia de estos derechos ,intentando encontrar soluciones alternativas  y buscando en general ,alcanzar los fines  de la forma menos gravosa  para los derechos humanos. Ya en este asunto  que si afectaba a España  la STEDH de 16-11-1994  (caso Moreno)  abordó el caso de una ciudadana de Valencia  que se decía asediada por el ruido  de los locales de diversión  nocturna de la zona en la que vivía. Su pretensión indemnizatoria  frente al Ayuntamiento  había sido rechazada por los órganos  jurisdiccionales del orden contencioso administrativo ,e impetrado  amparo ante el tribunal C. éste se lo había negado  en su sentencia 11972001 de 24 de mayo ,que si ciertamente  procedía a una expresa recepción  del Tribunal de Estrasburgo  en esta materia ,consideraba sin embargo que la demandante  de amparo no había conseguido  probar debidamente los daños  y perjuicios  justificativos de aquella pretensión  indemnizatoria. Pues bien, el Tribunal EDH  en su sentencia  además de insistir en su línea  interpretativa del art. 8.1  del convenio  sobre la posible  vulneración  del derecho al respeto  al domicilio por ruidos ,emisiones ,olores, y otras injerencias ,estima el recurso por considerar innegable  el ruido nocturno  que venía  soportando  la demandante  durante varios años ,sobre todo durante el fin de semana ,y razona  que exigir a alguien  que habita en una zona acústicamente saturada ,como en la que habita  la demandante ,la prueba  de algo que ya es conocido  y oficial  para la autoridad municipal  no parece necesario .Por lo que se refiere  a las medidas administrativas  adoptadas al respecto ,que en el caso  había sido una ordenanza municipal  sobre ruidos  y vibraciones ,el Tribunal declara que una regulación  para proteger  los derechos garantizados  sería una medida ilusoria  si no se cumple  de forma constante  y el tribunal debe  recordar  que el convenio trata de proteger los derechos  efectivos y no ilusorios o teóricos .La repercusión práctica  de esta última  sentencia  del TEDH  en la doctrina del TC  fue inmediata ,pues este último  tras haber in admitido por providencia un recurso de amparo  muy similar al de la Sra.  moreno  dictó el Auto 37/2005  de 31 de enero  estimatorio del recurso de suplica  interpuesto por el ministerio fiscal .Pero ya antes el Tribunal Constitucional  en su sentencia 16/2004  de 23 de febrero  había desestimado  el recurso de amparo  del titular  de un local tipo Púb.  contra la sanción impuesta por un ayuntamiento  con base a una ordenanza  sobre protección contra la contaminación acústica ,sanción confirmada  en el orden jurisdiccional  contencioso administrativo  al apreciarse que dicha ordenanza  tenía cobertura tanto en el reglamento de q961  sobre actividades molestas  como en la ley 38/72  de 22 de diciembre ,de protección del ambiente atmosférico .Se razona en esta sentencia  sobre la nueva realidad  de los riesgos que pueden surgir  en una sociedad tecnológicamente avanzada   se constata  que a esa nueva realidad  de los riesgos que pueden surgir  ha sido sensible la ley 37/2003  de 17 de noviembre  del ruido ,se destaca la doctrina al respecto del TEDH ,se declara que el ruido  en la sociedad de nuestros días  puede llegar a representar  un factor psicopatogeno y una fuente permanente de perturbación   de la calidad de vida de los ciudadanos  y en fin se concluye  que aunque la ordenanza municipal  no podía tener cobertura legal el reglamento  de 1961 ,si la tenía en cambio ,en la ley de 1972 de protección del ambiente atmosférico .Sin embargo  fue siempre ante el orden jurisdiccional civil ,pese a la aparente  escasez  de normativa protectora  frente a ruidos o inmisiones ,donde los particulares obtuvieron  más frecuentemente una satisfacción  de sus pretensiones indemnizatorias  o de cese de la actividad perjudicial. Ya fuera  con base en los artículos  1902,1903 y 1908  del CC ,ya con fundamento  en su artículo 590 ,ya aplicando  los principios  de prohibición del abuso del derecho  y de los actos de emulación ,ya los preceptos específicos  de las leyes reguladoras  de los arrendamientos urbanos  y de la propiedad horizontal ,ya incluso  mediante la estimación  de interdictos  como el de obra  y más recientemente  mediante la tutela  de los derechos fundamentales ,ya apoyándose en las normas  que en su caso se contuvieran  en el derecho civil o foral  o especial aplicable ,son muchas las sentencias civiles estimatorias  de demanda contra los daños  y perjuicios ocasionados  por el ruido y otras inmisiones .Especialistas en la doctrina científica  han destacado como ya las sentencias  del TS de 9 de abril de 1866 y 12 de mayo de 1981 rechazaron en el ámbito civil  el principio o teoría denominado de la preocupacionalidad  en virtud d la cual  se negaba la indemnización  por actividad contaminante  a quien se estableciera en el lugar  después de haberse iniciado  tal actividad ,.Aunque en el siglo XIX no se hubiera acuñado todavía ese término ,lo cierto es que la sentencia de 1866  rechazó la aplicabilidad  al caso de la Ley  22 título 8  partida 5ª  a favor de una compañía minera  demandada por humos y vertidos  perjudiciales para la finca  y ganado del vecino ,razonando que la adquisición de la dehesa  por el perjudicado después de  de haberse iniciado parte de  de la actividad minera  no suponía consentimiento de los perjudicados  ni renuncia a reclamar  por ellos ;y la sentencia  de 1891  negó que constituyera  enriquecimiento  injusto la pretensión  indemnizatoria  de quien había construido  cerca de una escombrera  perteneciente a una compañía de ferrocarriles ,la cual acabó derrumbándose  y causando  daños a la construcción  del demandante. Y como quiera  que en el siglo XX fueron frecuentes los pronunciamientos  del orden jurisdiccional civil que satisfacían  las pretensiones  de quienes se consideraban  perjudicados  por actividades contaminantes ,existe hoy una importante  corriente en la doctrina científica  que propugna  una potenciación de la vía civil  como especialmente idónea  para la tutela de los intereses medioambientales ,a partir de la idea  de que hasta ahora está infrautilizada  sobre todo en la vertiente preventiva .En la jurisprudencia de esta sala  es de cita obligada  la sentencia de 12 de diciembre de 1980 ,sobre contaminación producida  por las emanaciones de una central térmica  que dañaban la vegetación de la zona. Tras examinar el derecho comparado de la época  y citar también la ley  367 de la compilación  de derecho privado foral de Navarra ,esta sentencia declara  que si bien el CC no contiene  una norma general prohibitoria  de toda inmisión perjudicial  o nociva , la doctrina de esta sala  y la científica entienden  que puede ser inducida  de una adecuada  interpretación  de la responsabilidad extracontractual  impuesta por el art. 1902  de dicho cuerpo legal  y en la exigencia  de una correcta vecindad  y comportamiento  según los dictados  de la buena fe que se obtienen  por generalización  analógica  de los artículos 590 y 1908 ,pues regla fundamental  es que la propiedad no puede  llegar más allá  de lo que el respeto al vecino determina .Más adelante puntualiza  que el ordenamiento jurídico no puede permitir  que una forma concreta de actividad económica  por el sólo hecho de representar  un interés social  un interés social ,disfrute de un régimen tan singular  disfrute de un régimen tan singular  que se le auotice para menoscabar o sufrir sin el justo contravalor ,los derechos de los particulares ,antes por el contrario el interés público  de una industria no contradice  la obligación de proceder  a todas las instalaciones precisas   para evitar los daños acudiendo  a los medios que la técnica imponga  para eliminar las inmisiones   ,como tampoco excluye la justa exigencia de resarcir  el quebrantamiento patrimonial  ocasionado a los propietarios de los predios vecinos ,indemnización  debida prescindiendo  de toda idea de culpa  por tratarse de responsabilidad con nota objetiva. 

2.-Definido así conforme  a la anterior sentencia  de nuestro TS el marco normativo y jurisprudencial  relativo  a la materia  debemos centrarnos en el recurso interpuesto ,y así  de hecho aparece una inmisión  de ruidos en la vivienda utilizada  por el actor ,ahora bien, para entender si estamos en presencia  de una inmisión excesiva  que supere los límites tolerables y propios de las reglas de vecindad ,debemos estar a falta de otros datos  a lo que en esta materia establezcan  establezcan  las normas administrativas dictadas ,y así  tenemos en concreto en Andalucía ,el Decreto 326/2003  de 25 de noviembre ,por el que se aprueba el Reglamento de  de Protección contra la contaminación acústica  en Andalucía ,que en su artículo 22  establece: Límites admisibles  de ruidos  en el interior  de las edificaciones ,en evaluaciones  con puertas y ventanas cerradas   1 .-En el interior  de los recintos de una edificación  el nivel acústico de evaluación  en adelante NAE ,expresado en dBA ,valorado  por su nivel de inmisión sonora ,utilizando como índice de valoración el nivel continuo equivalente .LAeq.con las correcciones a que haya lugar ,y medido  con ventanas y puertas cerradas ,no deberá sobrepasar ,como consecuencia de la actividad  ,instalación o actuación ruidosa externa  al recinto  al recinto ,en función de la zonificación ,tipo de local y horario ,a excepción de los ruidos  procedentes del ambiente exterior ,los valores indicados  en la tabla I  del anexo I  del presente reglamento .-2.-Cuando el ruido  de fondo  con la actividad ruidosa parada ,valorado por su LAeq,en la zona de consideración ,sea superior al valor límite ,que para el NAE  se expresan  en la tabla nº 1  del anexo del presente reglamento, el ruido de fondo será considerado  como valor límite  máximo admisible del NAE .A su vez el anexo I  tabla nº 1  Niveles límite de inmisión de ruido  en el interior de las edificaciones .nivel acústico de evaluación  nae  establece  para zona residencial ,piezas habitables  excepto cocinas y cuartos de baño  día (7-23 horas) 35 noche  (23-7 horas)  30.Por otro lado el artículo 23  de dicho decreto referido  a límites admisibles  de ruidos en el interior de las edificaciones ,en evaluaciones con puertas cerradas  y ventanas abiertas  establece que  “En el interior de los locales de una edificación ,el nae  expresado en dBA ,valorado por su nivel de inmisión  sonora, utilizando como índice de valoración  el nivel continuo equivalente  LAeqAR  con las correcciones a que haya lugar por bajos ruido de fondo ,tonos puros o tonos impulsivos  y realizando las mediciones situando el micrófono  en el centro de la ventana  completamente abierta ,no deberá sobrepasar  como consecuencia de la actividad ,instalación o actuación  ruidosa en el tiempo  tomado en consideración ,en más de 5 decibelios  el ruido de fondo  valorado por su LAeq ,con la actividad ruidosa parada .Se plantea cual sea la forma  más idónea para determinar  las mediciones de ruido ,lo cual  viene establecido en el anexo  III  que en relación a los criterios de medición  y valoración acústica  en interiores  inmisión establece que en el interior de los locales de una edificación ,el NAE expresado en DBA,valorado por su nivel de inmisión  sonora ,utilizando  como índice de valoración  el nivel continuo equivalente ,LAeqAR con las correcciones a que haya lugar  por bajos ruidos de fondo ,tonos puros o tonos impulsivos  y realizando las mediciones  situando el micrófono  en el centro de la ventana  y completamente abierta no deberá sobrepasar  como consecuencia de la actividad  instalación o actuación  ruidosa  en el periodo de tiempo tomado  en consideración ,en más de 5 dba  el ruido de fondo  valorado por su LAeq ,con la actividad ruidosa parada”

Se plantea cual sea la forma  más idónea para determinar  las mediciones del ruido ,lo cual viene establecido e el anexo  III  que en relación a los criterios de medición  y valoración acústica en interiores (Inmisión)  establece b .-Las medidas  de los niveles de inmisión  se realizarán en el interior del local afectado  y en la ubicación donde los niveles  sean más altos ,y si fuera preciso en el momento  y la situación  en que las molestias sean más acusadas .Al objeto de valorar  las condiciones más desfavorables en las que se deberán realizar las medidas ,el técnico actuante determinará el momento  y las condiciones  en que estas deben de realizarse .Como regla general ,para ruidos que provengan  del exterior  se efectuará la medición  con las ventanas abiertas y para el ruido que provenga del interior  de la edificación ,se efectuará la medición con las ventanas cerradas .Es por tanto la medición con las ventanas abiertas la forma idónea  de realizar tales mediciones ,que es en definitiva  como se ha realizado ,y así establecido un ruido de fondo  de 48,7 DBA ,el máximo conforme al  Art. 23 citado  no deberá sobrepasar  como consecuencia de la actividad  instalación o actuación  ruidosa en el periodo  de tiempo tomado en consideración ,en más de 5 decibelios  el ruido de fondo valorado  por su LAeq ,con la actividad ruidosa parada.  es decir 53,7 .En el supuesto enjuiciado  siendo dicha emisión de  55,8 dba  resulta claro que excede  ese límite admitido  y teniendo en cuenta que ese incremento  no es aritmético  sino geométrico ,parece evidente que se produce una inmisión indebida  que no debe ser soportada por los actores. 

3.-Partiendo de lo anterior ,es preciso examinar a continuación ,cuales deben ser los efectos  jurídicos de dichas inmisiones,y así en primer lugar  debe procurar evitar  que las mismas se produzcan ,de donde deriva la condena de la demandada  a realizar cuantas medidas  correctoras sean necesarias  para evitar que se produzcan ,de donde deriva la condena  a la demandada  a realizar cuantas medidas  correctoras sean necesarias  para evitar que se produzcan  esas inmisiones  de ruidos superiores  a lo establecido en el citado Decreto ,sin que deba diferenciarse  entre actividades  entre actividades al aire libre o en edificio cerrado  ya que no consta acreditado  que no se puedan evitar dichos ruidos  excesivos ,o exista  una imposibilidad técnica  para evitar dicha contaminación  acústica  reduciéndola a límites razonables  y dentro de los parámetros administrativos  admitidos ,medidas correctoras  que se determinarán en ejecución de sentencia ,ya que no se explicitan  en la demanda ,por lo cual  no cabe señalar plazo  en este momento procesal  ni de inicio  ni de ejecución al no conocerse cuales  sean dichas medidas ,difiriendo a dicho momento procesal  su determinación. 

4.-En cuanto a la indemnización  solicitada ,en principio toda inmisión  afecta al bienestar  de la persona  que la sufre ,lo que determinará que debe proceder a señalarse  una indemnización ,ahora bien a la hora de fijar  la misma es preciso  señalar su dificultad ,pues es difícilmente evaluable ,por lo que habrá que atender a cuantas circunstancias  concurran a fin de fijar  con criterios de equidad una indemnización concreta ,Así cabe  citar  que las inmisiones únicamente  se han producido desde el mes de mayo  del 2005 ,por lo que a la fecha  de la demanda  no han transcurrido ni dos años ,que dicha vivienda no es vivienda habitual ,sino que se utiliza en periodos de verano  y diversos fines de semana ,que la música y actuaciones musicales únicamente se producen en Inés de semana  y en alguna otra ocasión esporádica ;que Don Antonio  sufre hipo acucia ,con la cual las molestias  serán menores ,que si bien existe la inmisión  esta no es extraordinaria ,en particular en una zona  donde el ruido ambiente es muy alto .Se hace referencia a la pérdida  de valor de la vivienda  lo cual no puede ser estimado ,de una parte ya que la misma no es propiedad  de los actores y de otra porqué cuando se edificó  la misma los ruidos  ya existían ,por lo que su valor es el mismo que cuando se edificó, no habiéndose depreciado ,pues si bien  la pre-existencia  del ruido  no es óbice para que  se estime la inmisión ilícita ,si debe de considerarse  a la hora de realizar  una valoración de la vivienda  en cuestión .Todos estos datos valorados  prudentemente  por la Sala  llevan a entender que lo procedente  es una indemnización  para los solicitantes  de 500Euros  cada uno en lugar  de la cantidad solicitada ,en cuya consecuencia  debe de estimarse parcialmente  la demanda conforme se indica en los anteriores fundamentos  de derecho ,todo ello sin hacer  expresa imposición de costas  de la instancia  al haber sido estimada solo parcialmente la demanda ,y sin hacer  tampoco expresa condena  en las costas  del recurso  al haber prosperado parcialmente el m ismo.Vistos los artículos  citados y demás de general  y pertinente aplicación  

FALLAMOS.- 
 

Que estimado parcialmente  el recurso de apelación  interpuesto por la representación de  Don Antonio y otros  contra la sentencia dictada  por el Ilmo. magistrado Juez  del Juzgado de primera instancia nº 5 de el Puerto de Santa María  en los autos  de que este rollo trae causa ,debemos revocar y revocamos  parcialmente la misma  y en consecuencia  y estimando parcialmente la demanda  interpuesta por ellos  debemos declarar y declaramos  la existencia de una inmisión acústica ilegitima   en la vivienda utilizada  por los actores  y en su consecuencia debemos condenar y condenamos a la demandada  Asociación Deportiva y recreativa club las redes  a realizar cuantas medidas  correctoras sean necesarias  para evitar que se produzcan estas inmisiones  de ruidos superiores  a lo establecido  en el citado Decreto  326/2003  de 25 de noviembre ,por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía ,medidas correctoras  éstas que se determinaran .Así  mismo debemos condenar y condenamos  a la demandada  asociación deportiva y recreativa  club las redes  a indemnizar  a D Antonio y otros  en la cantidad de 500 euros a  cada uno  absolviendo a la demandada  del resto de las pretensiones  contra ella deducidas ,todo ello sin expresa imposición en costas en ambas instancias. 

Notifíquese la presente a las partes ,conforme al Art. 248 nº 4 de la ley orgánica  del poder judicial  y con certificación de la presente ,devuélvanse los autos originales  al juzgado de su procedencia  para la ejecución de lo resuleto.Así por esta nuestra sentencia ,de la que se unirá testimonio  al rollo de la sala  definitivamente juzgando ,lo pronunciamos mandamos y firmamos,.